SENTENCIA DEL T.S. SOBRE RECURSO DE CASACION Parte 2

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede ahora, una vez casada la sentencia recurrida, que entremos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

              Para ello, y puesto que debemos abordar aquella cuestión que la Sala de instancia dejó sin examinar, comenzaremos por exponer y valorar los datos e indicios que según el recurrente ponen de manifiesto que se ha incurrido en desviación de poder.

             1º/ Como punto de  partida debe notarse que en el documento aprobado inicialmente  los terrenos de la finca conocida como La Nao aparecían incluidos dentro del suelo no urbanizable  y la alteración de su clasificación, pasando a conformar  el sector de suelo urbanizable delimitado  ZSR 2-2,  se  produjo   después de la aprobación inicial del Plan y de cumplimentado el trámite de información pública.

             Esa tardía previsión del sector  determinó que en un primer acuerdo de aprobación definitiva parcial  del Plan, llevada a cabo por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004, se suspendiese su aprobación definitiva precisamente  por cuanto el Sector ZSR 2-2 Barranco de Tenisca se había  incorporado al instrumento en tramitación con posterioridad a la información pública del Plan.

             2º/ Las razones de la alteración operada en el  instrumento que se tramitaba no se encuentran explicadas  en  los documentos que lo integran, y así lo admitía la sentencia de instancia, en cuyo fundamento cuarto se contenía el siguiente aserto: <>.  A pesar de ello, la sentencia de instancia consideró suficientes las razones ofrecidas en el informe del arquitecto municipal -cuya imparcialidad era  cuando menos cuestionable, según veremos-,  añadiendo otras,  de extracción de la propia Sala sentenciadora, a cuya  falta de consistencia ya nos hemos referido.

             3º/ Como consecuencia de aquel acuerdo de 28 de julio de 2004, de suspensión de la aprobación definitiva, hubo de ser tramitada nuevamente la determinación que nos ocupa en un expediente complementario denominado "ámbitos suspendidos",  que fue sometido a  los trámites de aprobación, inicial con sometimiento a información pública,  provisional y definitiva. En  la memoria de este documento titulado "ámbitos suspendidos" tampoco se contiene ninguna razón que explique o justifique la creación del Sector.  Y ello resulta particularmente significativo porque el acuerdo de suspensión parcial de la aprobación señalaba expresamente,  refiriéndose al ámbito territorial que nos ocupa, que "...presenta valores agrícolas en la actualidad, siendo valorado como un espacio de calidad ALTA  para la conservación en la Memoria Ambiental [...], la evaluación ambiental realiza una valoración de impacto severo y plantea la necesidad de estudiar la posibilidad de mantener esta propuesta necesaria. Por tanto, se considera necesaria una justificación del mismo teniendo presente el acuerdo de la COTMA y el establecimiento de condiciones que favorezcan la integración paisajística de la urbanización acorde a la Directriz 116.2 b".

             A pesar de que en el informe que la Administración autonómica aportó con la contestación de la demanda se dice que la justificación queda acreditada en el texto refundido, no existe en realidad ningún estudio ni explicación que desvirtúe la conveniencia,  desde el punto de vista ambiental, de mantener los terrenos como suelo  no urbanizable, cuestión distinta a la previsión de un Plan Especial para minimizar los impactos paisajísticos.

             4º/ En el trámite de información pública del expediente relativo a los "ámbitos suspendidos", el propietario de los terrenos -en su propio nombre y no representado por el padre del arquitecto municipal, como erróneamente indica la sentencia de instancia- solicitó  el incremento de los aprovechamientos previstos para el Sector. Dicha  petición fue informada favorablemente por el arquitecto municipal,  quien entendía que  el incremento resultaba factible por la escasez de suelo existente en la zona del Puerto, por lo que se redactó una nueva ficha que preveía una edificabilidad bruta de 0,84 m2/m2s (la anterior era de 0,73) y un aumento de viviendas de 93 a 107. Dicha determinación fue incorporada al acuerdo de aprobación provisional de los "ámbitos suspendidos". Ahora bien, en ulterior informe desfavorable  de la Secretaría General Técnica de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio se puso de manifiesto que el aprovechamiento asignado era ilegal, por diferir en más del 15% del previsto para los sectores incluidos en la misma área territorial, incumpliendo con ello el artículo 32.2.b/ del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canaria; y por ello el aprovechamiento hubo de ser reducido hasta el límite máximo que resultaba de la aplicación de dicho precepto. Aún así,  se trata del sector con mayor aprovechamiento de los suelos urbanizables contemplados en el Plan.  Sobre aquel informe del arquitecto municipal cabe añadir que la justificación  expresada en él,  y que fue refrendada por la sentencia,  se basa en una apreciación sobre la escasez de suelo que  no está respaldada por ninguna previsión específica o pronóstico reconocible de crecimiento.

             5º/ Abundando en las determinaciones establecidas para el sector,  cuyo aprovechamiento medio (0,814 unidades de aprovechamiento), es superior al de todos los ámbitos del suelo urbanizable,  incluido el del sector  ZSR 2-1 que es el colindante  inmediato (0,712), se da la circunstancia de que las cargas asignadas a este sector sexto vecino, sobre todo por la adscripción de sistemas generales,  son muy superiores a las previstas para el primero, que se limitan a las legales.

             6º/ Una vez acordada la aprobación definitiva de la modificación de los ámbitos aplazados, por acuerdo de la COTMAC de 6 de abril de 2005 (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de 13 de marzo de 2006), D. Rosendo Luis Cáceres, padre del arquitecto municipal,  actuando en representación de D. Javier Carrillo Kábana, propietario de los terrenos que conforman el Sector ZRS 2-2,  solicitó licencia para la segregación de la parcela, que le fue  concedida por Decreto de Alcaldía nº 156/2005, de 8 de noviembre de 2005.  Autorizada la segregación,  en cuyo expediente  no intervino el arquitecto por la concurrencia de interés, el propietario, con fecha 11 de noviembre de 2005, otorgó a favor de D. Rosendo Luis Cáceres un poder de representación entre cuyas facultades incluía la de vender las fincas que se identifican por el precio de 2.203.447, 51 euros, operación que se llevó a cabo, por el precio indicado, interviniendo el Sr. Luis Cáceres como representante del vendedor, mediante escritura pública otorgada en los Llanos de Aridane el 11 de noviembre de 2005, y copia de la cual fue aportada por Estatecnic, S.A. en su escrito de contestación a la demanda.  Según resulta del informe emitido por la policía local en el proceso, D. Rosendo Luis Cáceres  solía visitar la finca La Nao propiedad de D. Javier Carrillo Kabana.

             CUARTO.- Tras ese acopio de elementos de juicio disponibles, procede que hagamos ahora algunas consideraciones jurídicas  acerca de la desviación de poder.

             Constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 103 del propio texto constitucional y los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo), la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

             Según jurisprudencia consolidada,  comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SsTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SsTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

             Como recuerda la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (casación 3031/2004) citando anteriores pronunciamientos de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2008, deben considerarse como notas  caracterizadoras de la desviación de poder las siguientes:

             a) El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la legislación confiere a este concepto (artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo).

             b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

             c) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto (STS 5 de noviembre de 1978).

             d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

             e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano -artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987).

             f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (artículo 1214 del Código Civil), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987).

             e) Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla (SsTS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994.

             QUINTO.- El descubrimiento de la eventual ilicitud de la causa  en que consiste la desviación de poder no es tarea fácil y suele  requerir, como aquí ocurre, del análisis  de los medios de prueba directos e indirectos disponibles o del uso de las presunciones. En el caso que nos ocupa la tarea consiste precisamente  en verificar si, según las reglas de la lógica, existe un enlace entre  los datos disponibles, de los que hemos dejado nota suficiente  más arriba, y la afirmación presumida de que  la inclusión de los terrenos de la finca La Nao en un Sector de suelo urbanizable se acordó al margen de los intereses públicos y obedeció a la única finalidad de favorecer los intereses económicos de su  propietario,   intereses que eran representados por el padre del arquitecto municipal que intervenía,  en su calidad de técnico, en el proceso de aprobación del expediente que finalmente incluyó los terrenos como suelo urbanizable sectorizado, con las determinaciones relativas a aprovechamiento y cargas urbanísticas a las que ya nos hemos referido.

             Al abordar esa tarea, llama la atención que, a pesar de que en la demanda expresamente se reprocha a la Administración haber  actuado con desviación de poder, el Ayuntamiento demandado no haya ofrecido  alguna explicación sobre los fines efectivamente perseguidos con la  incorporación de un nuevo  sector al suelo urbanizable; y también, y muy especialmente, que no haya intentado explicar por qué apareció en el instrumento, casi misteriosamente,  una vez superado el trámite de  información pública, la alteración que fue detectada en fase autonómica y provocó suspensión de la aprobación en cuanto a dicho ámbito del ámbito.

             A esta incógnita, que  a estas alturas nadie ha despejado,  se agregan  un conjunto de datos y circunstancias significativas, entre las que destaca, en el plano subjetivo, la intervención  del arquitecto municipal, al menos en la tramitación correspondiente a la aprobación de los denominados "ámbitos suspendidos", junto a las actuaciones llevadas a cabo por su padre una vez alcanzada la aprobación definitiva. Sobre esto último, no olvidemos que, como el vicio de ilegalidad por desviación de poder suele estar escondido, para su averiguación es de especial interés atender a los hechos sobrevenidos. En nuestro caso, en un periodo bastante próximo a la aprobación definitiva de los ámbitos suspendidos (el acuerdo es de 6 de abril de 2005 y la publicación se produjo en el Boletín Oficial de la Provincia de 13 de marzo de 2006) es cuando "aparece" en escena D. Rosendo Luis Cáceres, padre del arquitecto municipal, revelándose su conexión con los intereses del propietario. Así, primero solicita en representación del propietario autorización para la segregación de los terrenos, expediente en la que ya no interviene su hijo "por existir relación familiar" y por indicación del servicio jurídico;  seguidamente el propietario otorga a su favor un poder en los términos más arriba vistos; y, finalmente,  D. Rosendo procede a la venta de finca otorgando escritura pública en representación del propietario-vendedor  el día 11 de noviembre de 2005 y por el precio  de 2.203.447,51 euros.

             Por otra parte, desde una vertiente objetiva, ya hemos señalado que las determinaciones  previstas para el Sector son más beneficiosas, en cuanto a los aprovechamientos y a las cargas,  que las previstas para los demás  sectores de los que conforman el urbanizable sectorizado  y, singularmente, respecto del sector colindante ZSR 2-1 con el que hace tangencia.

             En lo que se refiere a la (falta de) motivación, las objeciones sobre la previsión del sector que expuso el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004 que suspendió la aprobación del sector por la concurrencia de valores agrícolas,  no fueron respondidas en el documento "ámbitos suspendidos" sobre el que recayó el acuerdo de aprobación definitiva objeto de impugnación, con independencia del tratamiento de los impactos paisajísticos, que serían objeto de examen a través de un Plan Especial.

             Frente e la tesis del demandante, que afirma la desviación de poder, el Ayuntamiento demandando opuso en su contestación a la demanda que  el Sector ZSR 2-2  es contiguo al Sector ZSR 2-1 (Barranco de Tenisca-Puerto), compartiendo los terrenos de ambos las mismas características topográficas, morfológicas y medioambientales, y subrayando la idea de que el interés general de  la previsión del sector está representado por la creación de una zona de crecimiento en el núcleo del Puerto, caracterizado por una notable escasez del suelo disponible. Esta última afirmación no se sustenta en la documentación del instrumento de planeamiento controvertido, que guarda silencio al respecto; donde sí aparece esa justificación basada en la escasez de suelo en la zona  es en el informe del arquitecto municipal al que ya hemos hecho mención, pero, como decimos, carece de cualquier análisis o corroboración. En todo caso, si  sobre ese técnico recae una fundada sospecha de actuación parcial, sus argumentos en favor de la clasificación y del incremento de  edificabilidad han de ser puestos  en tela de juicio.

             Valorando el conjunto de datos y circunstancias que hemos expuesto, esta Sala llega a la convicción de que se ha incurrido en desviación de poder,  existiendo prueba suficiente de que se actuó con la finalidad de favorecer intereses particulares, debiendo notarse que el grado de corroboración exigible en esta materia no se rige por el estándar "más allá de toda duda razonable", que es  aplicable en el proceso penal o en el derecho sancionador. Ya hemos señalado que en lo que se refiere a la desviación de poder no resulta exigible una prueba directa y plena pues la divergencia de los fines nunca  es evidenciada por el acto (véanse  sentencias de 1 de octubre de 1982 y 10 de febrero de 1984, además de las ya citadas en el fundamento cuarto). Es necesario, no obstante,  una prueba suficiente, no bastando las meras alegaciones; y que se constate la concurrencia de datos, hechos y elementos de comprobación que  lleven al Tribunal, a través de un juicio comparativo entre el interés público señalado por la norma y el fin perseguido con los actos impugnados,   a la  razonable convicción de que se ha producido la desviación de poder.

             Pues bien, como decimos, los datos y hechos que hemos  señalado y demás circunstancias analizadas, unidos a la insuficiente motivación de la decisión, que no puede considerarse sustentada en el informe del técnico municipal, como entendió en su momento la Sala de instancia,  porque sobre él recaen las sospechas de parcialidad a las que ya nos hemos referido,  conducen a la entender probado suficientemente el ejercicio ilícito de la potestad de planeamiento.

             Es posible que no existiese conciencia de la conducta desviada por los órganos  de la administración local y autonómica que adoptaron los acuerdos aprobatorios de los "ámbitos suspendidos"; pero ello no impide que el instrumento aprobado adolezca del vicio de ilegalidad por apartamiento del fin, pues la desviación puede ser objetiva, sin que sea necesaria la existencia de un móvil o propósito subjetivo por parte de los órganos de aprobación de apartase del fin para el que se confiere la potestad de planificación urbanística.

             En consecuencia, una vez casada la sentencia de instancia por haber incurrido en incongruencia omisiva, declaramos que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. César-Alfonso Gil Invernón, procede declarar la nulidad del instrumento impugnado en lo que se refiere a la ordenación del sector de suelo urbanizable delimitado  ZSR 2-2.

             SEXTO.- Al ser acogido el motivo de casación aducido por la representación de D. César-Alfonso Gil Invernón, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (aparato 1 del mismo artículo 139).

             Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción

F A L L A M O S

             1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. CÉSAR-ALFONSO GIL INVERNÓN contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de  Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 202/2006), que ahora queda anulada y sin efecto.

             2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto  por el referido D. César-Alfonso Gil Invernón contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005 por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004,  declarando nulas las determinaciones aprobadas en cuanto a la clasificación de los terrenos comprendidos en el sector ZSR 2-2 Barranco Tenisca como suelo urbanizable.

             3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

             Así por esta nuestra sentencia,  lo pronunciamos, mandamos  y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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Aprobación definitiva de forma parcial de las Normas Subsidiarias de Planeamiento. Los terrenos no estaban clasificados como suelo urbano en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas ni estaban consolidados por la edificación en las dos terceras partes de su superficie, careciendo, además, de los preceptivos servicios urbanísticos, por lo que no podía ser clasificados como suelo urbano La sentencia no incurre en desviación procesal. Insuficiencia del estudio económico financiero. No ha lugar al recurso de casación interpuesto.

• Jurisdicción: Contencioso-Administrativo
• Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS
• Origen: Tribunal Supremo
• Fecha: 15/12/2011
• Tipo Resolución: Sentencia
• Sección: Quinta
  Sala: Tercera
• Número Recurso: 5455/2006

Texto
Encabezamiento:
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil once.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 5455/2006 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE TAZACORTE, representado por la Procuradora Dª Mercedes Blanco Fernández, contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de junio de 2006 (recurso contencioso-administrativo nº 319/06 ). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS, representada y asistida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes de Hecho:

PRIMERO.- La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2006 (recurso nº 319/2006 ), en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de DªElisa , se anula la aprobación definitiva de forma parcial de las Normas Subsidiarias del Municipio de Tazacorte por acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero y 16 de marzo de 1999, sin hacer especial condena en costas.

SEGUNDO.- El fundamento jurídico primero de dicha sentencia fija el objeto del recurso contencioso-administrativo, en los siguientes términos:

<< (...) PRIMERO.- Objeto del recurso es la impugnación de la aprobación definitiva en forma parcial de las NNSS de Planeamiento del municipio de Tazacorte, acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero y 16 de marzo de 1999.

Las NNSS de planeamiento del municipio de Tazacorte, isla de La Palma, fueron aprobadas por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias el 26 de enero de 1999, de forma definitiva y «parcial», alcanzando a la totalidad del planeamiento «excepto los ámbitos afectados por las unidades de actuación situadas en el Puerto de Tazacorte UA- 2.3, UA- 2.4 y UA- 2.5», cuya aprobación quedó suspendida.

Posteriormente, el Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, emitió informe sobre la condición de «urbanos» de estos terrenos (el 26 de enero de 1999, señalando que las unidades referidas podían ser calificadas como suelo urbano siempre que el ámbito de tales unidades se redujera a las áreas consolidadas por la urbanización en dos terceras partes de su superficie), y la C.O.T.M.A.C., en acuerdo de 16 de marzo de 1999, aprobó definitivamente las NNSS "en las Unidades de Actuación 2.3, 2.4 y 2.5 del Puerto de Tazacorte", acuerdo completado con otro posterior de 29 de abril de 1999, de corrección (ratifica el anterior de 16 de marzo introduciendo como corrección al mismo en el punto 9º del orden del día, la supresión de la frase relativa a la acreditación de los servicios urbanísticos), que supuso la devolución de esta documentación al Ayuntamiento para que procediera a su rectificación según lo acordado (redelimitación de las U.A. referidas), hecho lo cual, el Ayuntamiento envía la documentación rectificada a la C.O.T.M.A.C., que en su acuerdo de 5 de octubre de 1999 (Boletín Oficial de Canarias de 1 de diciembre ), tuvo por incorporada al Plan la documentación correspondiente al ámbito de las U.A. 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte, en los términos exigidos en la sesión de 16 de marzo anterior.

De estos actos administrativos, la parte actora solicita la anulación de los dos primeros, acuerdos de 26 de enero y 16 de marzo 1999.

El acuerdo de 5 de octubre de 1999, fue también recurrido dando lugar a los autos 51/2000, en los que se dictó sentencia el 13 de septiembre de 2002, estimatoria del recurso.

En cuanto anuló las NNSS del municipio de Tazacorte en el ámbito de las U.A. 2-3, 2-4 y 2-5, tiene incidencia en el presente asunto.

Recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, se dictó sentencia el 10 de noviembre de 2005 (...)>>.

En el fundamento segundo la sentencia analiza la impugnación dirigida contra el acuerdo de 16 de marzo de 1999, estimándolo en base a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2005 (casación 6676/2002 ), en la que se afirmaba que el suelo delimitado por las Unidades de Actuación 2-3, 2-4 y 2-5 de las Normas Subsidiarias del Municipio de Tazacorte "no tiene el carácter de urbano que le han atribuido las Administraciones urbanísticas" y no resultaban de aplicación la Disposición Transitoria 3ª. III de la Ley de Costas 22/1988 ni concordantes de su Reglamento. Este fundamento segundo se expresa del modo siguiente:

<< (...) SEGUNDO.- En contra de lo que afirma el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda (fundamento segundo), el acuerdo de 16 de marzo de 1999, sí es objeto de impugnación y aparece identificado junto al de 26 de enero desde el escrito de interposición.

De lo hasta ahora expuesto, resulta ya que procede la estimación de la demanda en el particular referido a la vulneración de la Ley de Costas.

La Demarcación de Costas de Tenerife emitió, en mérito de lo establecido en el artículo 112.a) y 117.2 de la Ley de Costas 22/1988 , los informes que obra en el recurso en sus folios 315-337.

En el primero de ellos (desfavorable), de 11 de enero de 1996, se alaba en relación que la anchura de 20 metros de la servidumbre de protección en la zona del Puerto de Tazacorte, que se sustentaba en el informe de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente, de que a la entrada en vigor de la Ley 22/1988 , tenía la clasificación de suelo urbano con el Plan Especial del Puerto de Tazacorte, aprobado el 25 de septiembre de 1973, en ejecución.

En el siguiente de 9 de mayo de 1997, ante las comunicaciones -contradictorias- de la Dirección General de Urbanismo (el 2 de octubre de 1995 emite el informe antes referido; el 6 de junio de 1996, emite otro el Servicio de Asuntos Jurídicos indicando que a la entrada en vigor de la Ley de Cotas el suelo en cuestión tenía la clasificación de apto para urbanizar, al estimar que: "el ámbito del Plan Especial del Puerto de Tazacorte nunca tuvo la consideración de suelo urbano"); requiere un pronunciamiento expreso de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias (hoy Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias) sobre la clasificación de los terrenos a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas: "a fin de establecer si la servidumbre de protección en la zona es de 100 o de 20 metros".

Se mantiene la objeción en el informe de 23 de enero y en el de 19 de febrero de 1998 (en la zona las NNSS mantenían el ancho de 20 metros para la servidumbre de protección, sin pronunciamiento de la C.U.M.A.C.), y en el de 20 de julio de 1998, seala finalmente que la servidumbre de protección para las U.A. 2-3 y 2-5 será de veinte metros, ya que el mencionado acuerdo (de la C.U.M.A.C.) dice lo siguiente:

"Considerar el ámbito del suelo identificado como UA 2.3 y UA 2.5, en el Puerto de Tazacorte, reúne condición legal de urbano, por contar con los servicios urbanísticos establecidos en el artículo 78 a) del R.D. 1346/1976, de 26 de abril , sobre Texto Refundido de la Ley Sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 22/1988 , de Costas, conforme se deriva de las certificaciones, informes y acreditaciones presentadas por el Ayuntamiento de Tazacorte".

Resulta evidente que el informe de la demarcación de costas de Tenerife en este punto, tenía su sustento en unos hecho que han resultado desvirtuados tal y como se recoge por la sentencia del Tribunal Supremo apuntada, en la que se afirma que el suelo delimitado por las UA 2-3, 2-4 Y 2-5 «no tiene el carácter urbano que le han atribuido las Administraciones urbanísticas», y no resultaban de aplicación la Disposición Transitoria 3ª.III de la Ley de Costas 22/1988 ni concordantes de su Reglamento>>.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia se analizan los argumentos de impugnación en los que se aduce que las Normas Subsidiarias vulneran los elementos reglados de la potestad administrativa de planificación, planteamiento que la Sala de instancia desestima por las siguientes razones:

<< (...) TERCERO.- Se sustenta la demanda también en la vulneración por las NNSS de los elementos reglados de la potestad administrativa de planificación.

En algunos casos la contradicción se expone de manera generalizada, con olvido de que la aislada invocación del motivo, sin el necesario apoyo probatorio y concreción de la incidencia de los defectos denunciados, impiden considerar la anulación pretendida.

Sobre los puntos de impugnación de las NNSS que carecen del necesario apoyo probatorio, hay que tener en cuenta que en las facultades de planificación están presentes potestades discrecionales de la Administración, sujetas a revisión jurisdiccional en cuanto al sustrato fáctico en que se apoyan y la coherencia lógica de la decisión adoptada con el mismo ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1998 ). Resulta necesario, por tanto, evidenciar la no correspondencia de lo expresado por el planificador con la realidad física, o la incoherencia de la decisión con el territorio considerado.

No se consideran acreditados los hechos en que se sustentan las afirmaciones siguientes:

- la creación de 20 áreas distintas de s.a.u. en el municipio vulnera el artículo 93.2 del reglamento de planeamiento.

- calificación desmesurada de suelo urbano: ua-3.1, ciudad jardín las norias; arbitraria clasificación como urbano de el charco, finca rústica conocida como las gabaceras y zona al levante de la calle José Via y la comprendida entre la plaza de noguerales y calle José Via y la calle Mariano Benlliure.

- la discordancia de los planos con la realidad.

- falta de informe del ministerio de defensa en relación a instalaciones militares dibujadas en la o.m. de deslinde de 1977 (no está acreditada la afectación actual -en el momento de planificar- de instalaciones militares).

- vulneración del reparto equitativo de beneficios y cargas: no adscripción al s.a.u. 4-1, las hoyas, elemento del sistema general, pese a ser los únicos que lo van a disfrutar.

- vulneración por la ordenación de un plan especial anexo al puerto de Tazacorte, sobre una finca rústica denominada la fuerza, de la ley de costas.

- insuficiencia motivadora de la Memoria: no explicita las razones de la decisión planificadora porque, a) dado que toda la costa de Tazacorte tiene el mismo alto valor agrícola y el mismo valor paisajístico, no se motiva en la memoria los suelo no urbanizables, y; b) sistema general que califica de «fantasmagórico» en el S.A.U. 2-1, San Miguel El Reluto, e imposición del sistema de expropiación ("para que los propietarios vendan a bajo precio al inversor privado ...").

No están debidamente fundamentadas las alegaciones siguientes por la generalidad en inconcreción con que se formulan:

- Ordenación de las zonas de Playa Nueva y La Bombilla, en contra de las determinaciones de la declaración de impacto ambiental y la calificación como S.A.U. 1-8 de la finca rústica Cabrejas- Mulata.

- relevancia de la sentencia del Tribunal Constitucional 61/97 , argumentando que al dictar el Tribunal Constitucional la sentencia 61/97 antes de la aprobación definitiva del plan, lo dejó sin sustentó normativo y debió reajustarse a las previsiones de la LS/1976 y sus reglamentos.

El planteamiento de la cuestión no considera que muchas previsiones de la norma anulada tenían igual regulación en el texto refundido de 1976, por lo que la mera oposición de la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional, no puede conducir al efecto pretendido de la anulación general de las NNSS.

- no se expuso al ciudadano el expediente administrativo completo.

Partiendo de que existió exposición pública del plan, no se concreta que partes no fueron objeto de exposición ni su trascendencia.

- protección de edificios sin catálogo; en cuanto que catálogo de edificios objeto de protección existe entre la documentación del plan y la actora, que no resulta que sea propietaria de ningún edificio, no discute ninguna catalogación concreta >>.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se examina la alegación relativa a la omisión del estudio económico-financiero, estimando la Sala de instancia el planteamiento de la demandante en este punto por entender que, en efecto, el documento denominado como tal carece de cualquier previsión de los ingresos y gastos derivados de la ejecución del planeamiento. Lo expresa la sentencia del modo siguiente:

<< (...) CUARTO.- Omisión del estudio económico financiero exigible.

El Estudio Económico Financiero como ha indicado reiteradamente la jurisprudencia, es un documento que aunque puede no resultar imprescindible en todos los casos de aprobación de normas subsidiarias de planeamiento (s. de 6 de abril de 2004), en un supuesto como el actual, en el que no se limitan las Normas a una función meramente delimitadora del suelo Urbano, sino que realiza una función planificadora urbanística plena respeto de todo el territorio municipal, delimitando el suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, deben contener un estudio económico financiero suficientemente demostrativo de las previsiones de esa naturaleza necesarias para llevarlo a cabo, requisito que no puede entenderse cumplido en el caso objeto de recurso, por que el documento denominado como tal, como se expresa la demanda, carece de cualquier previsión de los ingresos y gastos derivados la ejecución del planeamiento y las cargas que ello supondría para el municipio, documento necesario para justificar, en definitiva, la viabilidad del plan y la capacidad del Ayuntamiento para llevar a cabo sus previsiones.

Se dice sobre el particular en la sentencia del Tribunal Supremo de 10/03/2004 :

«La sentencia de instancia precisa sobre el contenido de las Normas Subsidiarias que estas tienen por objeto: " clasificar el suelo en Urbano, Urbanizable y no Urbanizable y, por lo tanto, que no cumplen una función meramente delimitadora del suelo Urbano, siendo por ello incardinables entre las determinadas en el apartado b) del art. 91 de dicho Reglamento , que, conforme al art. 93 del mismo, deberán contener un esquema indicativo de la infraestructura, equipamiento y servicios urbanos previstos para todo el territorio,"

Por su parte el artículo 91 del Reglamento de Planeamiento prescribe: "Las Normas Subsidiarias de Planeamiento de ámbito municipal tendrán por objeto: a) Clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo, o b) Clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas. para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y, en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable".Del contenido de dicho precepto se infiere que existen dos clases de Normas Subsidiarias, unas, que tienen el objeto descrito en el apartado a) del precepto transcrito; otras, cuyo objeto es lo dispuesto en el apartado b). Las primeras contendrán las determinaciones contenidas en el artículo 92 ; las segundas, las relacionadas en el artículo 93. A la vista del contenido de las Normas Subsidiarias (...) es evidente que estas se encuentran en la órbita del artículo 91 b) pues su objeto es más amplio del previsto en el apartado a) de dicho texto legal. Siendo esto así, es evidente la necesidad de que contengan el Estudio Económico-Financiero capaz de llevar a cabo las previsiones que ese tipo de instrumentos de planeamiento contienen..

La falta del requisito reseñado da lugar a la procedencia de la anulación de la resolución discutida, pues resulta evidente que la ausencia de toda previsión económica-financiera hace que las Normas Subsidiarias no hayan sido acompañadas de la documentación legalmente exigida, como se infiere del artículo 71.5, en concordancia con el 12.2 h) y 12.3 e ) del TRLS y 97.1 del Reglamento de Planeamiento, lo que además de esa infracción es susceptible de producir indefensión a los interesados, que carecen de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la puesta en práctica de las Normas Subsidiarias cuestionadas». Por este motivo procede también la estimación de la demanda >>.

Por las razones expuestas la sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Tazacorte aprobadas por los acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero y 16 de marzo de 1999.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Tazacorte preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 17 de noviembre de 2006 en el que formula tres motivos de casación, el primero de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los dos restantes invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Vulneración, por inaplicación, del artículo 45 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia relativa al valor del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo como delimitador del objeto del recurso, y, por lo tanto, de la actividad administrativa sometida a revisión jurisdiccional, incurriendo por ello en desviación procesal así como en incongruencia. Señala el Ayuntamiento recurrente que la sentencia de instancia anula un acto administrativo, el acuerdo de la COTMAC de 16 de marzo de 1999, que no había sido expresamente impugnado, lo que supone un supuesto de desviación procesal.

2. Vulneración, también por inaplicación, de la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas así como las disposiciones que prohíben la aplicación retroactiva de las normas (artículo 2.3 del Código Civil ). En el desarrollo de este motivo se aduce que la naturaleza urbana de los terrenos correspondientes a las Unidades de Actuación 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte era inequívoca tanto en el momento de la emisión del Informe de la Demarcación de Costas de 20 de julio de 1998 como en el momento de la interposición y posterior formalización del recurso, por lo que procedía la aplicación de la de la disposición transitoria tercera de la Ley de Costas , sin que sea posible declarar la nulidad del acto impugnado en virtud de un hecho posterior, aplicando de forma retroactiva una sentencia (la del procedimiento ordinario 51/2000), con vulneración de la normativa estatal que prohíbe la aplicación retroactiva de las normas.

3. Vulneración, de nuevo por inaplicación, de la jurisprudencia que exige que la anulación del planeamiento basado en los defectos o la insuficiencia del estudio económico-financiero exige necesariamente que se acredite, mediante informe técnico, la inviabilidad económica de la ejecución del instrumento de planeamiento, de suerte que las omisiones o posibles defectos que no supongan inviabilidad o irrealidad de las previsiones son irregularidades no invalidantes.

Termina el escrito solicitando que se estime el recurso de casación interpuesto y se case y anule la sentencia impugnada, dictando otra que desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto, con imposición de costas a quine se oponga temerariamente.

CUARTO.- También preparó recurso de casación contra la sentencia la representación de Dª Elisa (demandante en el proceso de instancia) y luego lo interpuso mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2006. Pero este recurso de casación fue inadmitido por auto de la Sección Primera de esta Sala de 31 de marzo de 2011 .

En el mismo auto de 31 de marzo de 2011 se acuerda la admisión del recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento y la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta

QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 6 de junio de 2011 se dio traslado del escrito de interposición del recurso del Ayuntamiento de Tazacorte a la Administración autonómica personada como parte recurrida. En dicha providencia no se dio traslado al mismo fin a la representación de Dª Elisa , pues en su escrito de personación ante esta Sala comparecía como parte recurrente -aunque su recurso de casación sería luego inadmitido- y no especificaba que lo hiciera también como recurrida respecto del recurso del Ayuntamiento.

SEXTO.- La Comunidad Autónoma de Canarias presentó escrito de fecha 28 de julio de 2011 en el que expone que nada tiene que objetar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Tazacorte, solicitando se dicte sentencia ajustada a derecho.

SÉPTIMO.- Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 13 de diciembre de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,


Fundamentos de Derecho:

PRIMERO.- El presente recurso de casación nº 5455/2006 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Tazacorte contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 30 de junio de 2006 (recurso nº 319/2006 ) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de Dª Elisa , se anula la aprobación definitiva de forma parcial de las Normas Subsidiarias del Municipio de Tazacorte producida por acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero y 16 de marzo de 1999.

En el antecedente segundo hemos dejado señaladas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso- administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar los motivos de casación planteados por el Ayuntamiento de Tazacorte, cuyo enunciado hemos dejado reseñado en el antecedente tercero. Pero antes debemos hacer una precisión de índole procesal.

SEGUNDO.- Hemos visto en el antecedente cuarto que contra la sentencia de instancia también preparó recurso de casación, y luego lo interpuso, la representación de Dª Elisa , demandante en el proceso de instancia; recurso que, sin embargo, fue inadmitido a trámite por auto de la Sección Primera de esta Sala de 31 de marzo de 2011 , que sí admitió, en cambio, el recurso de casación del Ayuntamiento de Tazacorte. También hemos dejado indicado (véase antecedente quinto), que por providencia de esta Sala y Sección Quinta se dio traslado del recurso del Ayuntamiento a la Administración autonómica personada como parte recurrida pero no se dio traslado al mismo fin a la representación de Dª Elisa .

Aunque la providencia no lo explicita, sucede que en su escrito de personación ante esta Sala la Sra. Elisa comparecía como parte recurrente -hemos visto que su recurso de casación fue luego inadmitido- sin especificar que también comparecía como recurrida en cuanto al recurso del Ayuntamiento. Ahora bien, aun aceptando que al personarse como recurrente podía considerarse implícita su personación también como parte recurrida respecto del recurso de casación del Ayuntamiento, el hecho de haberse omitido el traslado a la Sra. Elisa para que pueda oponerse al recurso del Ayuntamiento no le ha causado indefensión en sentido material, pues, desde ahora lo anticipamos, el recurso de casación del Ayuntamiento habrá de ser íntegramente desestimado. Y ello por las razones que seguidamente pasamos a exponer.

TERCERO.- En el primer motivo de casación el Ayuntamiento recurrente reprocha a la sentencia recurrida haber incurrido en desviación procesal por anular un acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 16 de marzo de 1999 que no había sido objeto de impugnación en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, lo que determina la infracción del artículo 45 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y de la jurisprudencia que cita.

El motivo debe ser desestimado pues tal y como expresamente recoge la sentencia recurrida en el fundamento segundo "...en contra de lo que afirma el Ayuntamiento demandado en su contestación a la demanda (fundamento segundo), el acuerdo de 16 de marzo de 1999, sí es objeto de impugnación y aparece identificado junto al de 26 de enero desde el escrito de interposición".

En efecto, en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo la recurrente dejó claramente fijado el objeto de impugnación, que venía constituido por los acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero de 1999 y 16 de marzo de 1999, a los que se refiere expresamente, y la Sala de instancia proyectó su enjuiciamiento sobre dichos acuerdos; por lo que la sentencia, al analizar las cuestiones relativas al acuerdo de 16 de marzo de 1999, no incurre en desviación procesal ni desborda el objeto del recurso fijado en el escrito de interposición.

CUARTO.- Para abordar correctamente la cuestión suscitada en el segundo motivo de casación debemos recordar aquí, de manera resumida, la secuencia procedimental y procesal que se relata en el fundamento primero de la sentencia recurrida:

· Las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Tazacorte fueron aprobadas definitivamente por los acuerdos de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 26 de enero y 16 de marzo de 1999 (tales acuerdos resultarían luego anulados en la sentencia aquí recurrida de fecha 30 de junio de 2006 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 319/06 anteriormente denominado como recurso 539/99- promovido por Dª Elisa ).

· Tal aprobación definitiva de las Normas Subsidiarias fue, sin embargo, solo parcial, pues quedó en suspenso la aprobación en lo relativo a las unidades de actuación situadas en el Puerto de Tazacorte UA- 2.3, UA- 2.4 y UA- 2.5.

· Tras diversas incidencias que no es necesario reseñar ahora, por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 5 de octubre de 1999 (Boletín Oficial de Canarias de 1 de diciembre) se tuvo por corregido el defecto que había determinado la suspensión de la aprobación en lo relativo a las mencionadas unidades U.A. 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte.

· Este acuerdo de 5 de octubre de 1999 fue también impugnado en vía jurisdiccional por la Sra. Elisa (recurso contencioso-administrativo 51/2000), dictándose la sentencia el 13 de septiembre de 2002 que estimó el recurso y anuló el acuerdo. Dicha sentencia devino firme en virtud de sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 (casación 6676/2002 ) que declaró no haber lugar al recurso de casación que el Ayuntamiento de Tazacorte interpuso contra aquélla.

Vemos así que aunque el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 5 de octubre de 1999 es posterior a los acuerdos de 26 de enero y 16 de marzo de 1999 a los que se refiere la controversia que ahora nos ocupa, la secuencia procesal referida a aquél se resolvió mucho antes, de manera que cuando la Sala de instancia dicta la sentencia de 30 de junio de 2006 aquí recurrida ya era firme la sentencia relativa al acuerdo de la Comisión de 5 de octubre de 1999, y es expresamente citada en la sentencia ahora recurrida.

Partiendo de esos datos, abordaremos ya el motivo de casación.

QUINTO.- En el segundo motivo de casación el Ayuntamiento recurrente invoca la infracción, por inaplicación, de la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , así como las disposiciones que prohíben la aplicación retroactiva de las normas (artículo 2.3 del Código Civil ), y todo ello en relación a la naturaleza urbana de los terrenos correspondientes a las Unidades de Actuación 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte, que según el Ayuntamiento era inequívoca tanto en el momento de la emisión del informe de la Demarcación de Costas de 20 de julio de 1998, como en el momento de la interposición del recurso contencioso administrativo.

El motivo debe ser desestimado.

La sentencia recurrida se refiere a la naturaleza de los terrenos incluidos en dichas unidades de actuación 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte en su fundamento segundo, en el que analiza los diversos informes emitidos por la Demarcación de Costas de Tenerife; y concluye la Sala de instancia que el informe de la Demarcación de 20 de julio de 1998, que señalaba la servidumbre de protección de veinte metros, "...tenía su sustento en unos hechos que han resultado desvirtuados tal y como se recoge por la sentencia del Tribunal Supremo apuntada, en la que se afirma que el suelo delimitado por las UA 2-3, 2-4 y 2-5 no tiene el carácter urbano que le han atribuido las Administraciones urbanísticas, y no resultaban de aplicación la Disposición Transitoria 3ª.III de la Ley de Costas 22/1988 ni concordantes de su Reglamento".

En efecto, la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 13 de septiembre de 2002 (recurso contencioso-administrativo 51/2000) había declarado que el suelo delimitado por las Unidades de Actuación 2-3, 2-4 y 2-5 del Puerto de Tazacorte no estaba consolidado por la edificación en las dos terceras partes de su superficie, careciendo, además, de los preceptivos servicios urbanísticos, por lo que no podía ser clasificado como suelo urbano. Y, como hemos visto en el fundamento anterior, dicha sentencia devino firme en virtud de sentencia de este Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2005 (casación 6676/2002 ) que declaró no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra ella por el Ayuntamiento de Tazacorte.

El hecho de que la sentencia aquí recurrida invoque ese anterior pronunciamiento jurisdiccional firme, en el que se examinaron unas situaciones fácticas coincidentes en parte con las debatidas en el caso que se está examinando, en modo alguno comporta una vulneración del artículo 2.3 del Código Civil , ni supone la aplicación retroactiva de norma alguna. Al contrario, lo que hace la Sala de instancia es aplicar la normativa de costas (artículo 23.1 y disposición transitoria tercera de la Ley 22/1988, de Costas ) en virtud de la cual la servidumbre de protección no puede ser de 20 metros en unos terrenos que no tenían el carácter de suelo urbano en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Costas (julio de 1988 ), y, según explica la sentencia, ni contaban con ese carácter en el momento en el que se emitió el informe de la Demarcación de Costas de 20 de julio de 1998. El hecho de que la resolución judicial firme que se cita en la sentencia aquí recurrida sea de fecha posterior a la interposición del recurso contencioso-administrativo en modo alguno desvirtúa la conclusión de que los terrenos no tenían el carácter de urbanos en aquellos momentos anteriores y tampoco en la fecha en la que se aprueba el instrumento de planeamiento controvertido.

SEXTO.- En el motivo de casación tercero el Ayuntamiento recurrente reprocha a la sentencia recurrida el desconocimiento e inaplicación de la jurisprudencia que señala que el estudio económico financiero tiene un carácter provisional y relativo, de manera que no se puede exigir del mismo un contenido exhaustivo, bastando con un estudio general, sin necesidad de que fije cantidades de ingresos y gastos, siendo suficiente la previsión de las fuentes de financiación; vulnerándose también por inaplicación la jurisprudencia que exige, para la anulación del planeamiento basada en los defectos o la insuficiencia del estudio económico financiero, que se acredite mediante informe técnico la inviabilidad económica de la ejecución del instrumento de planeamiento.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala -sirvan de muestra las sentencias de 29 de septiembre de 2011 (casación 1238/08 ), 16 de febrero de 2011 (Casación 1210/2007 ) y 17 de diciembre de 2009 (Casación 4762/2005 )- señala que la exigencia del estudio económico financiero es inconcusa en las leyes urbanísticas, que lo imponen en toda clase de instrumentos de planeamiento. También, hemos señalado que el alcance y especificidad del estudio económico financiero es distinto en función del instrumento de planeamiento de que se trate, siendo más genérico en el caso de instrumentos de ordenación general -papel que desempeñan las Normas Subsidiarias- mientras que los Planes Parciales y Especiales ha de concretar con mayor grado de precisión los medios o recursos de los que se dispone y realizar una singularizada adscripción de los mismos a la ejecución de la ordenación prevista.

Es sabido que el artículo 91 del Reglamento de Planeamiento distingue dos tipos de Normas Subsidiarias: a/ las que tienen por objeto clasificar el suelo en urbano y no urbanizable, delimitando y ordenando el primero y estableciendo, en su caso, normas de protección para el segundo; y b/ las que tienen por objeto " clasificar el suelo en urbano, urbanizable y no urbanizable, delimitando el ámbito territorial de cada uno de los distintos tipos de suelo, estableciendo la ordenación del suelo urbano y de las áreas aptas para la urbanización que integran el suelo urbanizable, y, en su caso, fijando las normas de protección del suelo no urbanizable".

Pues bien, aunque los artículos 95 a 97 del Reglamento de Planeamiento guardan silencio sobre la exigencia de estudio económico financiero para las Normas Subsidiarias de planeamiento, esa laguna fue colmada por la jurisprudencia específicamente para las normas subsidiarias que venían a denominarse del "tipo b/", esto es, las del artículo 91.1.b/ del Reglamento de Planeamiento . Son ejemplo de ello las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2001 (casación 4572/1996 ), 10 de marzo de 2004 (casación 5260/2001 ), 28 de octubre de 2009 (casación 4098/2005 ), 30 de octubre de 2009 (casación 4621/2005 ) y 12 de febrero de 2010 (Casación 6101/2005 ). De esta última sentencia, en la que se citan otros pronunciamientos anteriores, extraemos el siguiente párrafo:

<<(...) esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado en sus sentencias de 28 de febrero de 2000 (r.c. 980/1994 ),31 de mayo de 2001 (r.c. 4572/1996 ),10 de marzo de 2004 (r.c. 5260/2001 ) y30 de octubre de 2009 (r.c. 4621/2005 ), cuando se trata de las Normas Subsidiarias de Planeamiento contempladas en elapartado b) del artículo 91 del Reglamento de Planeamiento , como son las ahora enjuiciadas por clasificar suelo, delimitar su ámbito y establecer su régimen, supliendo así al Plan General de Ordenación Urbana, han de contener el correspondiente estudio económico-financiero previsto en elartículo 12.2 h) y 3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , porque su falta no sólo constituiría una infracción de estos preceptos sino que, además, produce indefensión para los interesados que carecerían de la base indispensable para poder combatir las apreciaciones financieras que son necesarias para la efectividad de las indicadas Normas Subsidiarias...>>.

La sentencia aquí recurrida señala que las Normas aprobadas no se limitan a una función meramente delimitadora del suelo urbano, sino que realizan una función urbanística plena respecto de todo el territorio municipal, delimitando el suelo urbano, urbanizable y no urbanizable, por lo que deben contener un estudio económico financiero suficientemente demostrativo de las previsiones de esa naturaleza necesarias para llevarlo a cabo; requisito que la Sala de instancia entiende que no se cumple en el presente caso, pues el estudio obrante en el expediente "...carece de cualquier previsión de los ingresos y gastos derivados de la ejecución del planeamiento y las cargas que ello supondría para el municipio, documento necesario para justificar, en definitiva, la viabilidad del plan y la capacidad del Ayuntamiento para llevar a cabo sus previsiones".

A la vista del contenido de las Normas Subsidiarias de Tazacorte es claro, tal y como señala la sentencia recurrida, que se encuentran en el supuesto del artículo 91.b/ del Reglamento de Planeamiento , lo que determina la necesidad de que contengan un estudio económico financiero que justifique la racional posibilidad de implantar en la práctica las previsiones que se establecen. Puede verse en este sentido, además de las antes citadas, la sentencia de esta Sala de 23 de febrero de 2000 (casación 6988/1994 ).

Pero resulta que el documento que figura en el expediente -bajo la rúbrica de " Estudio Económico Global del Municipio de Tazacorte. Estrategias de Desarrollo"- se dedica a analizar las características estructurales del mercado de trabajo y de la economía local, las debilidades y fortalezas internas del sistema productivo local y las amenazas u oportunidades del entorno competitivo, sin que dicho documento contenga una sola previsión o estimación económica de los recursos con los que cuenta el Ayuntamiento, fuentes de financiación y los costes que, siquiera de forma aproximada, ha de suponer para el municipio la ejecución del planeamiento urbanístico que se aprueba.

La falta total de previsiones y estimaciones económicas relacionadas con el planeamiento urbanístico obliga a concluir que dicho documento en modo alguno responde al contenido que es propio del estudio económico financiero legalmente previsto. Ello comporta que debe declararse la nulidad del instrumento de planeamiento, pues la ausencia de estudio económico financiero significa que las Normas Subsidiarias no han sido acompañadas de la documentación legalmente exigida, como se infiere del artículo 71.5, en concordancia con el 12.2 h) y 12.3 e) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 97.1 del Reglamento de Planeamiento.

Por último, y en relación a la vulneración de la doctrina jurisprudencial invocada en el motivo de casación, es cierto que en diversas ocasiones, por ejemplo en la sentencia de 23 de enero de 1996 (casación núm. 5742/1991 ) nos hemos referido a l "...carácter general del estudio económico-financiero propio de un Plan General, que hace inexigible una previsión específica para cada una de las operaciones que de la nueva ordenación derivan";y la jurisprudencia también ha señalado "...el valor relativo y hasta cierto punto provisional de las estimaciones económicas del Estudio Económico-Financiero, estimaciones a las que no debe exigirse que contengan un estudio detallado e inalterable, pudiendo admitirse, por tanto, que aquellas previsiones iniciales resulten modificadas en función del carácter dinámico y de las vicisitudes por las que discurra la ejecución del planeamiento".Ahora bien, en el caso que nos ocupa tales previsiones o estimaciones económicas no existen, ni aun con el carácter general y en cierta medida provisional a que alude la jurisprudencia. Por ello que no cabe afirmar aquí -por más que así lo pretenda el Ayuntamiento- que para anular el instrumento habría sido necesario un informe técnico que desvirtuase las estimaciones del estudio económico financiero y pusiese de manifiesto la inviabilidad de las actuaciones urbanísticas previstas. En el caso que examinamos tales estimaciones económicas, sencillamente, no existen, y, por tanto, carece de sentido reclamar como necesario un informe técnico que venga a desvirtuarlas.

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas procesales a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.

Fallo:

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Ayuntamiento de Tazacorte contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 30 de junio de 2006, (recurso contencioso-administrativo 319/2006 (539/1999 ), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.


NOTA:

1.- El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

2.- OTRA DEUDA MÁS (imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente), QUE TENEMOS QUE SUMAR A LOS 8.000.000 DE EUROS QUE DEBE NUESTRO AYUNTAMIENTO

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