SENTENCIA DEL T.S. SOBRE RECURSO DE CASACION Parte 2

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede ahora, una vez casada la sentencia recurrida, que entremos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

              Para ello, y puesto que debemos abordar aquella cuestión que la Sala de instancia dejó sin examinar, comenzaremos por exponer y valorar los datos e indicios que según el recurrente ponen de manifiesto que se ha incurrido en desviación de poder.

             1º/ Como punto de  partida debe notarse que en el documento aprobado inicialmente  los terrenos de la finca conocida como La Nao aparecían incluidos dentro del suelo no urbanizable  y la alteración de su clasificación, pasando a conformar  el sector de suelo urbanizable delimitado  ZSR 2-2,  se  produjo   después de la aprobación inicial del Plan y de cumplimentado el trámite de información pública.

             Esa tardía previsión del sector  determinó que en un primer acuerdo de aprobación definitiva parcial  del Plan, llevada a cabo por acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004, se suspendiese su aprobación definitiva precisamente  por cuanto el Sector ZSR 2-2 Barranco de Tenisca se había  incorporado al instrumento en tramitación con posterioridad a la información pública del Plan.

             2º/ Las razones de la alteración operada en el  instrumento que se tramitaba no se encuentran explicadas  en  los documentos que lo integran, y así lo admitía la sentencia de instancia, en cuyo fundamento cuarto se contenía el siguiente aserto: <>.  A pesar de ello, la sentencia de instancia consideró suficientes las razones ofrecidas en el informe del arquitecto municipal -cuya imparcialidad era  cuando menos cuestionable, según veremos-,  añadiendo otras,  de extracción de la propia Sala sentenciadora, a cuya  falta de consistencia ya nos hemos referido.

             3º/ Como consecuencia de aquel acuerdo de 28 de julio de 2004, de suspensión de la aprobación definitiva, hubo de ser tramitada nuevamente la determinación que nos ocupa en un expediente complementario denominado "ámbitos suspendidos",  que fue sometido a  los trámites de aprobación, inicial con sometimiento a información pública,  provisional y definitiva. En  la memoria de este documento titulado "ámbitos suspendidos" tampoco se contiene ninguna razón que explique o justifique la creación del Sector.  Y ello resulta particularmente significativo porque el acuerdo de suspensión parcial de la aprobación señalaba expresamente,  refiriéndose al ámbito territorial que nos ocupa, que "...presenta valores agrícolas en la actualidad, siendo valorado como un espacio de calidad ALTA  para la conservación en la Memoria Ambiental [...], la evaluación ambiental realiza una valoración de impacto severo y plantea la necesidad de estudiar la posibilidad de mantener esta propuesta necesaria. Por tanto, se considera necesaria una justificación del mismo teniendo presente el acuerdo de la COTMA y el establecimiento de condiciones que favorezcan la integración paisajística de la urbanización acorde a la Directriz 116.2 b".

             A pesar de que en el informe que la Administración autonómica aportó con la contestación de la demanda se dice que la justificación queda acreditada en el texto refundido, no existe en realidad ningún estudio ni explicación que desvirtúe la conveniencia,  desde el punto de vista ambiental, de mantener los terrenos como suelo  no urbanizable, cuestión distinta a la previsión de un Plan Especial para minimizar los impactos paisajísticos.

             4º/ En el trámite de información pública del expediente relativo a los "ámbitos suspendidos", el propietario de los terrenos -en su propio nombre y no representado por el padre del arquitecto municipal, como erróneamente indica la sentencia de instancia- solicitó  el incremento de los aprovechamientos previstos para el Sector. Dicha  petición fue informada favorablemente por el arquitecto municipal,  quien entendía que  el incremento resultaba factible por la escasez de suelo existente en la zona del Puerto, por lo que se redactó una nueva ficha que preveía una edificabilidad bruta de 0,84 m2/m2s (la anterior era de 0,73) y un aumento de viviendas de 93 a 107. Dicha determinación fue incorporada al acuerdo de aprobación provisional de los "ámbitos suspendidos". Ahora bien, en ulterior informe desfavorable  de la Secretaría General Técnica de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio se puso de manifiesto que el aprovechamiento asignado era ilegal, por diferir en más del 15% del previsto para los sectores incluidos en la misma área territorial, incumpliendo con ello el artículo 32.2.b/ del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canaria; y por ello el aprovechamiento hubo de ser reducido hasta el límite máximo que resultaba de la aplicación de dicho precepto. Aún así,  se trata del sector con mayor aprovechamiento de los suelos urbanizables contemplados en el Plan.  Sobre aquel informe del arquitecto municipal cabe añadir que la justificación  expresada en él,  y que fue refrendada por la sentencia,  se basa en una apreciación sobre la escasez de suelo que  no está respaldada por ninguna previsión específica o pronóstico reconocible de crecimiento.

             5º/ Abundando en las determinaciones establecidas para el sector,  cuyo aprovechamiento medio (0,814 unidades de aprovechamiento), es superior al de todos los ámbitos del suelo urbanizable,  incluido el del sector  ZSR 2-1 que es el colindante  inmediato (0,712), se da la circunstancia de que las cargas asignadas a este sector sexto vecino, sobre todo por la adscripción de sistemas generales,  son muy superiores a las previstas para el primero, que se limitan a las legales.

             6º/ Una vez acordada la aprobación definitiva de la modificación de los ámbitos aplazados, por acuerdo de la COTMAC de 6 de abril de 2005 (Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de 13 de marzo de 2006), D. Rosendo Luis Cáceres, padre del arquitecto municipal,  actuando en representación de D. Javier Carrillo Kábana, propietario de los terrenos que conforman el Sector ZRS 2-2,  solicitó licencia para la segregación de la parcela, que le fue  concedida por Decreto de Alcaldía nº 156/2005, de 8 de noviembre de 2005.  Autorizada la segregación,  en cuyo expediente  no intervino el arquitecto por la concurrencia de interés, el propietario, con fecha 11 de noviembre de 2005, otorgó a favor de D. Rosendo Luis Cáceres un poder de representación entre cuyas facultades incluía la de vender las fincas que se identifican por el precio de 2.203.447, 51 euros, operación que se llevó a cabo, por el precio indicado, interviniendo el Sr. Luis Cáceres como representante del vendedor, mediante escritura pública otorgada en los Llanos de Aridane el 11 de noviembre de 2005, y copia de la cual fue aportada por Estatecnic, S.A. en su escrito de contestación a la demanda.  Según resulta del informe emitido por la policía local en el proceso, D. Rosendo Luis Cáceres  solía visitar la finca La Nao propiedad de D. Javier Carrillo Kabana.

             CUARTO.- Tras ese acopio de elementos de juicio disponibles, procede que hagamos ahora algunas consideraciones jurídicas  acerca de la desviación de poder.

             Constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 103 del propio texto constitucional y los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 70.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo), la desviación de poder consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

             Según jurisprudencia consolidada,  comporta la existencia de un acto administrativo ajustado en sus requisitos extrínsecos a la legalidad pero afectado de invalidez por contradecir en su motivación el sentido teológico de la actividad administrativa, que ha de estar orientada, en todo caso, a la promoción del interés público y, en particular, a la finalidad concreta con que está configurada en la norma la potestad administrativa que se ejercita (SsTS 6 de marzo de 1992, 25 de febrero, 10 de marzo y 12 de mayo de 1993). Para su apreciación es preciso que quien la invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe, si bien en este aspecto la más reciente jurisprudencia ha flexibilizado el rigor de otra anterior, que exigía una prueba absoluta y plena, entendiendo que la misma dificultad de la probanza de motivaciones internas hacía necesario admitir como suficiente la acreditación que permita al Tribunal formar su convicción (SsTS de 7 de marzo de 1986, 19 de enero de 1989 y 14 de octubre de 1994 , entre otras muchas).

             Como recuerda la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (casación 3031/2004) citando anteriores pronunciamientos de 16 de marzo de 1999 y 5 de febrero de 2008, deben considerarse como notas  caracterizadoras de la desviación de poder las siguientes:

             a) El ejercicio de las potestades administrativas a las que la desviación de poder afecta como límite abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos en la Administración Pública, en la extensión que confiere la legislación confiere a este concepto (artículos 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 1.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo).

             b) La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984.

             c) El ámbito más específico para su desarrollo es la actividad discrecional de la Administración, pero no existe obstáculo apriorístico para que se aplique a la actividad reglada, ya que nada se opone a la eventual coexistencia de vicios, infracción del ordenamiento jurídico por desviación del fin público específico asignado por la norma e ilegalidad en los elementos reglados del acto (STS 5 de noviembre de 1978).

             d) La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita y es medio para lograrla, la desviación de poder, de conformidad con las Sentencias de 30 de noviembre de 1981 y 10 de noviembre de 1983.

             e) En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, Siendo generalmente grave la dificultad de la prueba directa, resulta perfectamente viable acudir a las presunciones, que exigen unos datos completamente acreditados -artículo 1249 del Código Civil- de los que con un enlace lógico acorde con el criterio humano -artículo 1253 del Código Civil- derive la persecución de un fin no previsto en la norma (STS 10 de octubre de 1987).

             f) La prueba de los hechos que sirven de soporte a la desviación de poder corresponde a quien ejercita la pretensión de reconocimiento del defecto invalidante del acto (artículo 1214 del Código Civil), aunque la regla debe conjugarse con el criterio de la facilidad de la prueba, en virtud del principio de la buena fe procesal, considerando que hay hechos fáciles de probar para una de las partes que, sin embargo, son de difícil acreditamiento para la otra (STS de 23 de junio de 1987).

             e) Es necesaria la constatación, en la génesis del acto administrativo, de una disfunción entre el fin objetivo que corresponde a su naturaleza y a su integración en el ordenamiento jurídico y el fin instrumental propuesto por el órgano administrativo del que deriva, disfunción que cabe apreciar tanto si se persigue un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, como si la finalidad que se pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habilitante, por estimable que sea aquélla (SsTS 11 de octubre de 1993 y 22 de abril de 1994.

             QUINTO.- El descubrimiento de la eventual ilicitud de la causa  en que consiste la desviación de poder no es tarea fácil y suele  requerir, como aquí ocurre, del análisis  de los medios de prueba directos e indirectos disponibles o del uso de las presunciones. En el caso que nos ocupa la tarea consiste precisamente  en verificar si, según las reglas de la lógica, existe un enlace entre  los datos disponibles, de los que hemos dejado nota suficiente  más arriba, y la afirmación presumida de que  la inclusión de los terrenos de la finca La Nao en un Sector de suelo urbanizable se acordó al margen de los intereses públicos y obedeció a la única finalidad de favorecer los intereses económicos de su  propietario,   intereses que eran representados por el padre del arquitecto municipal que intervenía,  en su calidad de técnico, en el proceso de aprobación del expediente que finalmente incluyó los terrenos como suelo urbanizable sectorizado, con las determinaciones relativas a aprovechamiento y cargas urbanísticas a las que ya nos hemos referido.

             Al abordar esa tarea, llama la atención que, a pesar de que en la demanda expresamente se reprocha a la Administración haber  actuado con desviación de poder, el Ayuntamiento demandado no haya ofrecido  alguna explicación sobre los fines efectivamente perseguidos con la  incorporación de un nuevo  sector al suelo urbanizable; y también, y muy especialmente, que no haya intentado explicar por qué apareció en el instrumento, casi misteriosamente,  una vez superado el trámite de  información pública, la alteración que fue detectada en fase autonómica y provocó suspensión de la aprobación en cuanto a dicho ámbito del ámbito.

             A esta incógnita, que  a estas alturas nadie ha despejado,  se agregan  un conjunto de datos y circunstancias significativas, entre las que destaca, en el plano subjetivo, la intervención  del arquitecto municipal, al menos en la tramitación correspondiente a la aprobación de los denominados "ámbitos suspendidos", junto a las actuaciones llevadas a cabo por su padre una vez alcanzada la aprobación definitiva. Sobre esto último, no olvidemos que, como el vicio de ilegalidad por desviación de poder suele estar escondido, para su averiguación es de especial interés atender a los hechos sobrevenidos. En nuestro caso, en un periodo bastante próximo a la aprobación definitiva de los ámbitos suspendidos (el acuerdo es de 6 de abril de 2005 y la publicación se produjo en el Boletín Oficial de la Provincia de 13 de marzo de 2006) es cuando "aparece" en escena D. Rosendo Luis Cáceres, padre del arquitecto municipal, revelándose su conexión con los intereses del propietario. Así, primero solicita en representación del propietario autorización para la segregación de los terrenos, expediente en la que ya no interviene su hijo "por existir relación familiar" y por indicación del servicio jurídico;  seguidamente el propietario otorga a su favor un poder en los términos más arriba vistos; y, finalmente,  D. Rosendo procede a la venta de finca otorgando escritura pública en representación del propietario-vendedor  el día 11 de noviembre de 2005 y por el precio  de 2.203.447,51 euros.

             Por otra parte, desde una vertiente objetiva, ya hemos señalado que las determinaciones  previstas para el Sector son más beneficiosas, en cuanto a los aprovechamientos y a las cargas,  que las previstas para los demás  sectores de los que conforman el urbanizable sectorizado  y, singularmente, respecto del sector colindante ZSR 2-1 con el que hace tangencia.

             En lo que se refiere a la (falta de) motivación, las objeciones sobre la previsión del sector que expuso el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 28 de julio de 2004 que suspendió la aprobación del sector por la concurrencia de valores agrícolas,  no fueron respondidas en el documento "ámbitos suspendidos" sobre el que recayó el acuerdo de aprobación definitiva objeto de impugnación, con independencia del tratamiento de los impactos paisajísticos, que serían objeto de examen a través de un Plan Especial.

             Frente e la tesis del demandante, que afirma la desviación de poder, el Ayuntamiento demandando opuso en su contestación a la demanda que  el Sector ZSR 2-2  es contiguo al Sector ZSR 2-1 (Barranco de Tenisca-Puerto), compartiendo los terrenos de ambos las mismas características topográficas, morfológicas y medioambientales, y subrayando la idea de que el interés general de  la previsión del sector está representado por la creación de una zona de crecimiento en el núcleo del Puerto, caracterizado por una notable escasez del suelo disponible. Esta última afirmación no se sustenta en la documentación del instrumento de planeamiento controvertido, que guarda silencio al respecto; donde sí aparece esa justificación basada en la escasez de suelo en la zona  es en el informe del arquitecto municipal al que ya hemos hecho mención, pero, como decimos, carece de cualquier análisis o corroboración. En todo caso, si  sobre ese técnico recae una fundada sospecha de actuación parcial, sus argumentos en favor de la clasificación y del incremento de  edificabilidad han de ser puestos  en tela de juicio.

             Valorando el conjunto de datos y circunstancias que hemos expuesto, esta Sala llega a la convicción de que se ha incurrido en desviación de poder,  existiendo prueba suficiente de que se actuó con la finalidad de favorecer intereses particulares, debiendo notarse que el grado de corroboración exigible en esta materia no se rige por el estándar "más allá de toda duda razonable", que es  aplicable en el proceso penal o en el derecho sancionador. Ya hemos señalado que en lo que se refiere a la desviación de poder no resulta exigible una prueba directa y plena pues la divergencia de los fines nunca  es evidenciada por el acto (véanse  sentencias de 1 de octubre de 1982 y 10 de febrero de 1984, además de las ya citadas en el fundamento cuarto). Es necesario, no obstante,  una prueba suficiente, no bastando las meras alegaciones; y que se constate la concurrencia de datos, hechos y elementos de comprobación que  lleven al Tribunal, a través de un juicio comparativo entre el interés público señalado por la norma y el fin perseguido con los actos impugnados,   a la  razonable convicción de que se ha producido la desviación de poder.

             Pues bien, como decimos, los datos y hechos que hemos  señalado y demás circunstancias analizadas, unidos a la insuficiente motivación de la decisión, que no puede considerarse sustentada en el informe del técnico municipal, como entendió en su momento la Sala de instancia,  porque sobre él recaen las sospechas de parcialidad a las que ya nos hemos referido,  conducen a la entender probado suficientemente el ejercicio ilícito de la potestad de planeamiento.

             Es posible que no existiese conciencia de la conducta desviada por los órganos  de la administración local y autonómica que adoptaron los acuerdos aprobatorios de los "ámbitos suspendidos"; pero ello no impide que el instrumento aprobado adolezca del vicio de ilegalidad por apartamiento del fin, pues la desviación puede ser objetiva, sin que sea necesaria la existencia de un móvil o propósito subjetivo por parte de los órganos de aprobación de apartase del fin para el que se confiere la potestad de planificación urbanística.

             En consecuencia, una vez casada la sentencia de instancia por haber incurrido en incongruencia omisiva, declaramos que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de D. César-Alfonso Gil Invernón, procede declarar la nulidad del instrumento impugnado en lo que se refiere a la ordenación del sector de suelo urbanizable delimitado  ZSR 2-2.

             SEXTO.- Al ser acogido el motivo de casación aducido por la representación de D. César-Alfonso Gil Invernón, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (aparato 1 del mismo artículo 139).

             Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción

F A L L A M O S

             1. Ha lugar al recurso de casación interpuesto en representación de D. CÉSAR-ALFONSO GIL INVERNÓN contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de  Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 14 de abril de 2008 (recurso contencioso-administrativo 202/2006), que ahora queda anulada y sin efecto.

             2. Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto  por el referido D. César-Alfonso Gil Invernón contra el acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 6 de abril del 2005 por el que se aprobó definitivamente, de forma parcial, el Plan General de Ordenación Urbana de la Villa y Puerto de Tazacorte en relación a los ámbitos suspendidos por anterior acuerdo de 28 de julio del 2004,  declarando nulas las determinaciones aprobadas en cuanto a la clasificación de los terrenos comprendidos en el sector ZSR 2-2 Barranco Tenisca como suelo urbanizable.

             3. No hacemos imposición de costas en el proceso de instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en el recurso de casación.

             Así por esta nuestra sentencia,  lo pronunciamos, mandamos  y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.